İsviçre Medeni Kanunu’nda yapılan değişiklikler ışığında boşanmada birlikte velayet / Doç. Dr. Fulya Erlüle.

BİRİNCİ BÖLÜM

ÇOCUKLUK VE ÇOCUK HAKLARI-BOŞANMA-
BOŞANMANIN ÇOCUKLAR ÜZERİNDEKİ ETKİLERİ

§ 1.TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİNDE ÇOCUKLUK VE ÇOCUK HAKLARI -
ÇOCUK HAKLARINA İLİŞKİN ULUSLARARASI DÜZENLEMELER VE
ÇOCUĞUN HAK SÜJESİ OLARAK TANINMASI33
I.TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİNDE ÇOCUKLUK33
II.TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİNDE ÇOCUK HAKLARI38
III.ÇOCUK HAKLARINA İLİŞKİN ULUSLARARASI BİLDİRGE VE
SÖZLEŞMELER41
A.Genel Olarak41
B.Çocuk Haklarına İlişkin Uluslararası Bildirge ve
Sözleşmeler43
1.Cenevre Çocuk Hakları Bildirgesi43
2.Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirgesi43
3.Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi44
4.Avrupa İnsan Haklarının Korunması Sözleşmesi ve Çocuklarla İlgili Avrupa Konseyi Sözleşmeleri47
C.Çocuğun Hak Süjesi Olarak Tanınması48
§ 2.DÜNYADA VE TÜRKİYE’DE BOŞANMA-BOŞANMA ORANLARI-
BOŞANMANIN TÜRK MEDENİ KANUNU’NDA DÜZENLENİŞ
ŞEKLİ VE BOŞANMANIN ÇOCUKLAR ÜZERİNDEKİ ETKİLERİ53
I.DÜNYADA VE TÜRKİYE’DE BOŞANMA VE BOŞANMA ORANLARI53
A.Genel Olarak53
B.Türkiye’de Boşanma Oranları ve Boşanmaya
İlişkin Araştırmalar55
1.Türkiye’de Boşanma Oranlarına İlişkin
İstatistiksel Veriler55
2.Türkiye’de Boşanma Nedenlerine ve
Boşanmanın Sonuçlarına İlişkin Yapılan Araştırmalar58
II.TÜRK MEDENİ KANUNU’NDA DÜZENLENMİŞ OLAN
BOŞANMA NEDENLERİ VE TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN
BENİMSEDİĞİ BOŞANMA PRENSİBİ59
III.BOŞANMANIN ÇOCUKLAR ÜZERİNDEKİ ETKİLERİ67
A.Genel Olarak67
B.Boşanmanın Çocuklar Üzerindeki Kısa Vadeli Etkileri69
1.Okul Öncesi Çocuklar70
2.6-8 Yaş Arası Çocuklar72
3.9-12 Yaş Arası Çocuklar72
4.Ergenlik Döneminde Bulunan Çocuklar73
C.Çocukların Cinsiyetlerine Göre Boşanma
Karşısında Gösterdikleri Tepkiler74
D.Boşanmanın Çocuklar Üzerindeki Uzun Vadeli Etkileri75
E.Ebeveyne Yabancılaşma Sendromu
(The Parental Alienation Syndrome)77
İKİNCİ BÖLÜM

VELAYET HAKKININ TARİHSEL GELİŞİMİ-
BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN GÜNDEME
GELMESİNİN NEDENLERİ-AMAÇLARI VE
BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANMASINA İLİŞKİN ARAŞTIRMALAR

§ 3.VELAYET HAKKININ TARİHSEL GELİŞİMİ VE BU GELİŞİMİN
VELAYET HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE TERMİNOLOJİ
ÜZERİNDEKİ ETKİSİ81
I.GENEL OLARAK81
II.VELAYET HAKKININ TARİHSEL GELİŞİMİ82
A.Roma Hukukunda Velayet82
B.Cermen Hukukunda Velayet (Munt)87
C.Eski Hukukumuzda Velayet89
III.VELAYET HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ91
IV.VELAYET HAKKININ TARİHSEL SÜREÇTE GÖSTERDİĞİ
GELİŞİMİN TERMİNOLOJİ ÜZERİNDEKİ ETKİSİ95
§ 4.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN GÜNDEME GELMESİNİN
NEDENLERİ VE BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN BAŞLICA AMAÇLARI98
I.GENEL OLARAK98
II.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN GÜNDEME GELMESİNİN
SOSYOLOJİK NEDENLERİ101
III.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN İLERİ SÜRÜLMESİNİN
TEMELİNDE YATAN PSİKOLOJİK NEDENLER102
IV.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN BAŞLICA AMAÇLARI106
A.Çocukla Birlikte Yaşamayan Ebeveyn İle
Çocuk Arasındaki İlişkinin Sürdürülmesi106
B.Ebeveynler Arası İletişimin Sağlanması ve
İş Birliğinin Geliştirilmesi108
C.Ebeveynlerin Boşanmadan Sonra da
Çocuğun Bakımı ve Yetiştirilmesine İlişkin
Yükümlülüklerini Yerine Getirmelerinin Sağlanması110
D.Çocuğun Yararının Korunması111
§ 5.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYET LEHİNE VE ALEYHİNE İLERİ SÜRÜLEN ARGÜMANLAR VE BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANMASINA
İLİŞKİN ARAŞTIRMA SONUÇLARI114
I.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYET LEHİNE VE
ALEYHİNE İLERİ SÜRÜLEN ARGÜMANLAR114
A.Boşanmada Birlikte Velayet Lehine İleri Sürülen
Argümanlar114
B.Boşanmada Birlikte Velayet Aleyhine İleri Sürülen
Argümanlar115
II.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYET LEHİNE VE ALEYHİNE İLERİ
SÜRÜLEN HUKUKİ ARGÜMANLAR116
A.Boşanmada Birlikte Velayet Aleyhine İleri Sürülen
Hukuki Argümanlar116
B.Boşanmada Birlikte Velayet Lehine İleri Sürülen
Hukuki Argümanlar119
III.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANMASINA İLİŞKİN
ARAŞTIRMALAR VE ARAŞTIRMALAR KAPSAMINDA ULAŞILAN SONUÇLAR122
A.Genel Olarak122
B.Boşanmada Birlikte Velayetin Uygulanmasına
İlişkin Araştırmalar123
1.Steinmann Araştırması123
2.Balloff-Walter Araştırması125
3.Maccoby ve Mnookin Araştırması127
4.Proksch Araştırması128
5.Wallerstein-Lewis-Blakeslee Araştıması129
6.Limbach Araştırması130
7.İsviçre Ulusal Araştırma Fonu Tarafından
Desteklenen Araştırma131
C.Boşanmada Birlikte Velayetin Uygulanmasına
İlişkin Araştırmaların Ulaştığı Sonuçlar134
D.Türkiye’de Toplumun Boşanmada Birlikte
Velayete Bakışı135
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TÜRK MEDENİ HUKUKU VE KARŞILAŞTIRMALI
HUKUKTA VELAYET HAKKININ KULLANILMASI- BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANMASINA İLİŞKİN MODELLER VE BİRLİKTE VELAYET KAPSAMINDAKİ YETKİLERİN KULLANILMASI

§ 6.TÜRK MEDENİ HUKUKUNDA VELAYET HAKKININ KULLANILMASI141
I.VELAYETE TABİ OLANLAR VE VELAYET HAKKINA SAHİP OLANLAR141
II.VELAYET HAKKININ KULLANILMASI143
A.Evlilik Birliği Süresince143
1.Ana Babanın Evli Olması Halinde143
2.Ortak Yaşama Ara Verilmesi ve Ayrılık Halinde145
B.Evlilik Birliğinin Sona Ermesi Halinde148
1.Eşlerden Birinin Ölümü Veya Gaipliğine
Karar Verilmesi Halinde148
2.Evlilik Birliğinin Boşanma İle Sona Ermesi Halinde149
C.Ana Babanın Evli Olmaması Halinde151
§ 7.KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA VELAYET HAKKININ KULLANILMASI VE
BİRLİKTE VELAYETİN KURAL HALİNE GELMESİ158
I.GENEL OLARAK158
II.KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA VELAYET HAKKININ KULLANILMASI159
A.Avusturya Hukukunda Velayet Hakkının Kullanılması159
1.Boşanmadan Sonra Velayet Hakkının Kullanılması159
2.Ana Babanın Evli Olmaması Halinde
Velayet Hakkının Kullanılması161
B.Alman Hukukunda Velayet Hakkının Kullanılması163
1.Genel Olarak163
2.Boşanmadan Sonra Velayet Hakkının Kullanılması165
3.Ana Babanın Evli Olmaması Halinde
Velayet Hakkının Kullanılması167
C.İsviçre Hukukunda Velayet Hakkının Kullanılması169
1.Genel Olarak169
2.Ana Babanın Evli Olmaması Halinde
Velayet Hakkının Kullanılması171
3.Boşanmadan Sonra Velayet Hakkının Kullanılması172
D.Diğer Avrupa Ülkelerinde Velayet Hakkının Kullanılması173
III.KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA BİRLİKTE VELAYETİN DÜZENLENİŞ ŞEKLİ176
A.Ana Babanın Evli Olmaması Halinde Birlikte
Velayetin Düzenleniş Şekli176
B.Boşanmadan Sonra Birlikte Velayetin Düzenleniş Şekli177
1.Birlikte Velayetin Boşanmadan Sonra
Kanun Gereği Devam Etmesini Kabul Eden Ülkeler179
2.Birlikte Velayetin Boşanmadan Sonra
Ebeveynlerin Ortak Talepleri Üzerine
Devam Etmesini Kabul Eden Ülkeler181
§ 8.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANMASINA İLİŞKİN
MODELLER VE BOŞANMADAN SONRA BİRLİKTE VELAYET KAPSAMINDAKİ YETKİLERİN KULLANILMASI183
I.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANMASINA İLİŞKİN
MODELLER183
A.Birlikte Velayette Dönüşümlü Model183
B.Birlikte Velayette Rezidans (Merkez) Modeli184
C.Birlikte Velayette Yuva Modeli185
D.Birlikte Velayette Karma Model186
II.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANMASINA İLİŞKİN
OLARAK İSVİÇRE’DE BENİMSENEN MODEL186
§ 9.BOŞANMADAN SONRA BİRLİKTE VELAYET KAPSAMINDAKİ
YETKİLERİN KULLANILMASI188
I.GENEL OLARAK188
A.Çocukla İlgili Olarak Alınacak Kararlarda
Gündelik Yaşama İlişkin Kararlar Ve Çocukla İlgili
Önemli Konulara İlişkin Kararlar Şeklinde
Bir Ayrımı Benimseyen Model188
B.Çocukla İlgili Olarak Alınacak Kararlarda
Çocuğun Yerleşim Yerini Esas Alan Model189
II.BOŞANMADAN SONRA BİRLİKTE VELAYET KAPSAMINDAKİ
YETKİLERİN KULLANILMASINA İLİŞKİN OLARAK İSVİÇRE HUKUKUNDA BENİMSENEN MODEL192
A.İsviçre Medeni Kanunu’na Göre Boşanmadan Sonra
Birlikte Velayet Kapsamındaki Yetkilerini Kullanılması193
1.Çocuğa Fiilen Bakmakta Olan Ebeveynin
Tek Başına Alabileceği Kararlar194
2.Birlikte Velayet Kapsamındaki Yetkilerini
Kullanılması Sırasında Ortaya Çıkan Uyuşmazlıklar196
B.Birlikte Velayet Kapsamında Çocuğun Yerleşim
Yerinin Belirlenmesi197
C.Birlikte Velayet Kapsamındaki Yetkilerin Kullanılmasında Çocuğun Kişiliğinin Dikkate Alınması ve
Çocuğun Söz Dinleme Yükümlülüğü200
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

İSVİÇRE MEDENİ HUKUKUNDA BOŞANMADA
BİRLİKTE VELAYETİN KURAL HALİNE GELMESİ

§ 10.İSVİÇRE MEDENİ HUKUKUNDA BİRLİKTE VELAYETİN KURAL HALİNE GELMESİNE İLİŞKİN SÜREÇ203
I.1 OCAK 1978 TARİHLİ ÇOCUK HUKUKU REFORMU203
II.1 OCAK 2000 YÜRÜRLÜK TARİHLİ BOŞANMA HUKUKU REVİZYONU205
A.Genel Olarak205
B.1 Ocak 2000 Yürürlük Tarihli Boşanma Hukuku
Revizyonunun İsviçre Medeni Kanunu’nun
Velayetin Kullanılmasına İlişkin Hükümleri
Üzerindeki Etkisi207
1.Ana Babanın Evli Olmaması Halinde
Velayet Hakkının Kullanılması208
2.Boşanmadan Sonra Velayet Hakkının Kullanılması209
a.Genel Olarak209
b.İsviçre Medeni Kanunu’nda Boşanmada
Birlikte Velayetin İstisna Olarak Düzenlenmesi210
III.1 TEMMUZ 2014 YÜRÜRLÜK TARİHLİ VELAYET HUKUKU REVİZYONU216
A.Genel Olarak216
B.1 Temmuz 2014 Yürürlük Tarihli Velayet Hukuku Revizyonunun Gündeme Gelmesinin Nedenleri218
1.Çocuğun Yararının Yeterince Korunamaması
Düşüncesi220
2.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının
İsviçre Hukuku Üzerindeki Etkisi221
C.1 Temmuz 2014 Yürürlük Tarihli Velayet Hukuku Revizyonunun İsviçre Medeni Kanunu’nun Velayetin Kullanılmasına İlişkin Hükümleri Üzerindeki Etkisi227
1.Ana Babanın Evli Olmaması Halinde
Velayet Hakkının Kullanılması227
2. Boşanmadan Sonra Velayet Hakkının Kullanılması229

§ 11.İSVİÇRE MEDENİ KANUNU’NDA BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN
KURAL OLARAK DÜZENLENMESİ232
I.GENEL OLARAK232
II.BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN İSVİÇRE MEDENİ KANUNU’NDAKİ
YASAL DAYANAKLARI234
A.İsviçre Medeni Kanunu’nun 133. Madde Düzenlemesi234
1.Çocuğun Velayetinin Düzenlenmesi234
2.Çocuğun Himayesinin Bırakılması235
a.Himaye Kavramı235
b.Alternatif Himaye Kavramı236
3.Çocukla Kişisel İlişki Kurulması veya
Ebeveynlerin Çocuğun Bakımına İlişkin Paylaşımlarının Belirlenmesi242
4.Çocuğa Ödenecek Olan Bakım Nafakasının
Belirlenmesi243
5.Çocuğun Yararının Gözetilmesi ve
Çocuğun Görüşünün Alınması243
a.Çocuğun Yararının Gözetilmesi243
b.Çocuğun Görüşünün Alınması246
6.Ebeveynlerin Ortak Taleplerinin Bulunması249
B.İsviçre Medeni Kanunu’nun 298. Madde Düzenlemesi250
1.Genel Olarak250
2.Birlikte Velayetin Kural Olarak Düzenlenmesi251
a.Genel Esaslar251
b.Çocuğun Himayesinin, Çocukla Kişisel İlişkinin
veya Çocuğun Bakımına İlişkin Paylaşımın ve
Nafakanın Düzenlenmesi253


3.Tek Başına Velayetin İstisna Olarak Düzenlenmesi257
a.Genel Olarak257
b.Çocuğun Yararı Denetimi257
c.Velayetin Tek Başına Ebeveynlerden Birisine Bırakılmasına Esas Olabilecek Olgular259
aa.İsviçre Medeni Kanunu’nda Düzenlenmiş
Olan Velayetin Kaldırılması Nedenlerinden
Birinin Varlığı259
bb.İsviçre Medeni Kanunu’nda Düzenlenmiş
Olan Velayetin Kaldırılması Nedenleri
Dışında Kalan Başka Olguların Varlığı260
aaa.Ebeveynler Arasında Birlikte Velayetin
Uygulanmasına İmkân Vermeyecek
Düzeyde Önemli ve Süreklilik
Arz Eden Çatışmanın Bulunması260
bbb.Ebeveynlerin İş Birliği İçerisinde
Hareket Etme Arzu ve Yeteneğine
Sahip Olmaması ve Ebeveynler Arasında
İletişim Kurulamaması262
ccc.Ebeveynlerin Ortak Taleplerinin
Çocuğun Velayetinin Tek Başına
Ana Babadan Birisine Bırakılması
Yönünde Olması264
d.Velayetin Tek Başına Ebeveynlerden Birisine
Bırakılıp Bırakılamayacağı Değerlendirmesinde
Hâkimin Dikkate Alabileceği Kriterler265
e.Çocuğun Velayetinin Tek Başına Ebeveynlerden
Birisine Bırakılması Üzerine Kişisel İlişkinin ve
Nafakanın Düzenlenmesi266
4.Velayetin Kaldırılması267
BEŞİNCİ BÖLÜM

TÜRK MEDENİ HUKUKU BAKIMINDAN
BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANABİLİRLİĞİ

§ 12.TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN BOŞANMADA VELAYETİ DÜZENLEYEN HÜKÜMLERİ VE VELAYETE İLİŞKİN ULUSLARARASI DÜZENLEMELER ÇERÇEVESİNDE HUKUKUMUZ BAKIMINDAN BOŞANMADA
BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANABİLİRLİĞİ269
I.GENEL OLARAK269
II.TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN 336. VE 182. MADDELERİ
ÇERÇEVESİNDE BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYETE İLİŞKİN
OLARAK ÖĞRETİDE İLERİ SÜRÜLEN GÖRÜŞLER270
A.Türk Medeni Kanunu’nun 182. Maddesine İlişkin
Olarak Öğretide İleri Sürülen Görüşler271
B.Türk Medeni Kanunu’nun 336. Maddesine İlişkin
Olarak Öğretide İleri Sürülen Görüşler275
C.Görüşümüz283
III.YARGITAY UYGULAMASINDA BİRLİKTE VELAYET294
IV.11 NO’LU PROTOKOL İLE DEĞİŞİK İNSAN HAKLARINI VE
ANA HÜRRİYETLERİ KORUMAYA DAİR SÖZLEŞME’YE
EK 7 NO’LU PROTOKOL’ÜN 5. MADDESİNİN
TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN VELAYETE İLİŞKİN HÜKÜMLERİ
ÜZERİNDEKİ ETKİSİ299
A.Genel Olarak299
B.Türk Hukuk Öğretisinde İleri Sürülen Görüşler300
C.Görüşümüz306
§ 13.OLAN VE OLMASI GEREKEN HUKUK BAKIMINDAN
BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYET320
I.OLAN HUKUK BAKIMINDAN BOŞANMADA BİRLİKTE VELAYET320
II.OLMASI GEREKEN HUKUK BAKIMINDAN BOŞANMADA
BİRLİKTE VELAYET336
SONUÇ345
KAYNAKÇA359